O cenário atual mostra-se inadequado e desalinhado em relação às transações contemporâneas, que requerem realização rápida e com alto grau de certeza e segurança jurídica.
O direito de preferência tem suas raízes no direito romano, mas continua a ser uma parte significativa do ordenamento jurídico português. O legislador português tem sido bastante generoso ao prever esses direitos, ao contrário de outras jurisdições, possivelmente desvirtuando o caráter excepcional que deveriam ter.
Na verdade, o legislador português incluiu direitos de preferência tanto no Código Civil quanto em legislações mais recentes, mantendo os já existentes e justificando essa escolha por razões de interesse público, como o acesso à habitação própria dos arrendatários, a proteção de certas atividades econômicas e o aproveitamento agrícola de propriedades rurais.
Aproximadamente vinte direitos de preferência, aplicáveis a transações imobiliárias, podem ser encontrados em diversas leis, onde tanto entidades privadas quanto públicas, a exemplo de Municípios, Estado e Regiões Autónomas, são seus titulares.
Essa proliferação é alvo de críticas, pois pode limitar o direito de propriedade e o princípio da liberdade na disposição de bens, criando obstáculos à transmissão deles, podendo resultar em desvalorização ou dificultar a decisão de venda. Por outro lado, o risco de um direito de preferência ser preterido pode influenciar a decisão do comprador em efetuar a compra, levando-o a exigir um preço inferior ou até desistir da aquisição.
Além das limitações mencionadas, há o impacto na liberdade de contratar do titular do direito de preferência, uma vez que, ao alienar um determinado bem, pode ser obrigado a transmiti-lo ao titular do direito e não à pessoa com quem inicialmente desejava negociar.
A estes desafios, adiciona-se a complexidade, incerteza e morosidade que esses direitos podem trazer às transações imobiliárias. A complexidade deve-se ao fato de que os titulares podem ser difíceis de identificar e localizar, podem não receber as comunicações, ou, mesmo recebendo, contestar o seu conteúdo. Isso gera incerteza: serão todos os potenciais titulares de direito de preferência realmente identificados? E se, após dez anos, um terceiro alegar tal preterição? A morosidade deriva do fato de que a existência de um direito de preferência exige sempre um processo de comunicação ao titular para que possa ser exercido, o que pode variar em duração, dependendo do direito em questão. Por exemplo, em uma transmissão de um quinhão hereditário, na ausência de uma renúncia expressa ao direito de preferência, o potencial adquirente terá que aguardar dois meses até a caducidade desse direito.
Além da multiplicidade desses direitos, da complexidade, incerteza e morosidade já mencionadas, há também jurisprudência divergente ou até contraditória, complicando ainda mais a interpretação, aplicação e resolução de problemas jurídicos para todos os envolvidos na transação imobiliária.
Esse panorama parece inadequado e desalinhado aos processos atuais, que frequentemente necessitam ser finalizados com rapidez e um alto grau de certeza e segurança jurídicas.
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